提起“大寶SOD蜜”“鮮橙多”，消費者大都耳熟能詳，并會不自覺地產(chǎn)生對商品成分的積極聯(lián)想。各類商品中競相打出“成分”牌，一方面是因為市場中品牌呈爆炸式增長，企業(yè)競爭愈發(fā)激烈，要想在同質(zhì)化嚴重的市場中突出重圍，企業(yè)需采取更加精細化的戰(zhàn)略。尤其是快消行業(yè)商品，在與社交媒體、電商結(jié)合的銷售模式下，企業(yè)意圖通過對商品成分的宣傳獲得公眾的信賴，達到良好的效果；另一方面，消費者獲取信息便捷度提升，信息透明度提高，對各類商品的成分、效果有了更深入的了解，并且更加追求有針對性、定制化的商品，有對成分和功效的訴求，消費行為特征已發(fā)生改變。根據(jù)FIT（美國時裝技術(shù)學院）公布的《2018 FIT Transparency Perception Assessment Survey透明度感知評估》的調(diào)查報告顯示，有72%的消費者希望品牌方能向他們解釋商品成分具有什么功效。[1]在這樣的市場環(huán)境下，消費者不斷加深“蘆薈補水”“人參抗老”等類似的理念。隨著企業(yè)“成分競爭”的不斷升級，之前不曾出現(xiàn)在某些商品的成分也跨領域“異軍突起”，比如牛油果應用于化妝品中，打造天然、滋養(yǎng)的效果等。映射到商標授權(quán)確權(quán)審查中，一些化妝品、醫(yī)藥等行業(yè)的企業(yè)申請注冊含成分特點的商標，近年來出現(xiàn)大量包含“肽”、本草植物如“牛金花”等的商標注冊申請，而此類型商標通常難以獲準注冊。
一、實證探究：涉含成分特點的商標相關(guān)案例梳理
在市場環(huán)境、供求需求等因素的影響下，一些企業(yè)會選擇含成分特點的商標申請注冊，對進入到司法程序的相關(guān)案例進行梳理，主要涉及如下條款的判斷：
（一）涉及《中華人民共和國商標法》（下稱商標法）第十一條顯著性的案例
涉案商標違反商標法第十一條的情形：在北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初4874號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[2]，原告申請注冊“LIFE'SARA及圖”商標，指定使用在第5類“醫(yī)用營養(yǎng)品（包含花生四烯酸）”等商品上。被訴決定以該商標構(gòu)成商標法第十一條第一款第（二）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認定，該商標由英文“l(fā)ife's ARA”及圖形共同組成，其中圖形部分并無鮮明特征，文字部分占據(jù)較大比例，因此訴該商標的顯著認讀部分為文字部分。雖然原告主張其已放棄“ARA”的專用權(quán)，但相關(guān)公眾仍會將之視為該商標的一部分。結(jié)合該商標指定使用商品的功能、用途，法院認為其相關(guān)公眾既包括食品、營養(yǎng)品制作的專業(yè)人員，也包括一般消費者。前者對“ARA”在醫(yī)學上是“花生四烯酸”縮寫具有慣常認知，了解其是一種人體體格發(fā)育所需要的多元不飽和脂肪酸。后者結(jié)合該商標指定使用商品中關(guān)于成分的表述性表達，亦會存在將“ARA”與“花生四烯酸”之間建立關(guān)聯(lián)性認知的可能性。雖然“ARA”仍有其他含義，但結(jié)合上述分析，將“l(fā)ife's”與“ARA”組合使用，“ARA”的含義具有明確的指向性，相關(guān)公眾會將其理解為“花生四烯酸”。因此，該商標直接表示了商品的原料、成分等特點，違反商標法第十一條第一款第二項規(guī)定的情形，不具有顯著性。
涉案商標英文成分與中文并未形成直接的對應關(guān)系，且具有知名度，未違反商標法第十一條的情形：在北京市第一中級人民法院（2014）一中知行初字第3291號商標申請駁回復審行政糾紛案中[3]，原告申請注冊“TYLENOL”商標，指定使用在第30類“糖果、非醫(yī)用口香糖”商品上。被訴決定以該商標構(gòu)成商標法第十一條第一款第（二）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認為，尚沒有足夠的證據(jù)證明“TYLENOL”與“羥苯基乙酰胺”為直接的中英文對應關(guān)系。并且，在非英語為官方語言的中國，糖果、口香糖的相關(guān)公眾在看到“TYLENOL”一詞時，能夠聯(lián)想到“羥苯基乙酰胺”這種化學成分的概率非常低?！癟YLENOL”“泰諾”作為原告在第5類商品的注冊商標在中國大陸已具有一定的知名度，并且通過相關(guān)公眾的長期消費使用能夠建立起“TYLENOL”與“泰諾”的對應關(guān)系?！癟YLENOL”作為商標使用在指定商品上并沒有直接表示指定商品的原料特點，未違反商標法第十一條第一款第（二）項的相關(guān)規(guī)定。
涉案商標未違反商標法第十一條的情形：在北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初1617號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[4]，原告申請注冊“中綠粗糧王”商標，指定使用在第29類“肉、蔬菜色拉”等商品上。被訴決定以該商標構(gòu)成第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項、第三十條所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認定，該商標由“中綠”和“粗糧王”兩部分構(gòu)成，二者均為顯著識別部分，其包括的“粗糧王”雖然在一定程度上暗示商品的特點，但不影響識別商品來源功能，未構(gòu)成商標法第十一條第一款二項規(guī)定的情形。
?。ǘ┥婕吧虡朔ǖ谑畻l第一款第七項欺騙性的案例
結(jié)合指定使用商品屬性判斷商標是否存在欺騙性的情形：在北京市高級人民法院（2017）京行終2683號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[5]，上訴人申請注冊“快樂番薯”商標，指定使用在第30類“谷粉制食品、糕點、木薯粉、果汁刨冰、咖啡”等商品上。被訴決定以該商標構(gòu)成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認定，“番薯”為草本植物，是一種高產(chǎn)而適應性強的糧食作物，中國消費者一般會將“番薯”與主食聯(lián)系。該商標指定使用的“果汁刨冰、咖啡”等商品，與作為糧食作物的“番薯”差異明顯，消費者基于生活常識，不會因該商標中含有“番薯”一詞而認為上述商品含有“番薯”成分。故該商標指定使用在上述商品上不具有欺騙性，不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標使用的情形。由于“谷粉制食品、糕點”等商品完全可以由“番薯”制作而成，故該商標指定使用在上述商品上，亦難謂有欺騙性。該商標指定使用在“谷粉制食品、糕點”商品上，雖無欺騙性，不違反商標法第十條第一款第(七)項的規(guī)定，但是否違反其它絕對性條款，例如商標法第十一條的規(guī)定，應當依據(jù)前述規(guī)定進行進一步的審查。該商標指定使用的“木薯粉”商品，因其原料“木薯”與“番薯”屬于不同的薯類植物，不含有“番薯”成分，容易導致消費者對商品原料特點產(chǎn)生誤認，屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定禁止作為商標使用的情形。
涉案商標未違反商標法第十條第一款第七項的情形：在北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3424號商標申請駁回復審行政糾紛一案中[6]，全藥株式會社申請注冊“全藥”商標，指定使用在第33類“獸醫(yī)用藥、獸醫(yī)用制劑、動物用膳食補充劑、醫(yī)用或獸醫(yī)用微生物培養(yǎng)物”等商品上。被訴決定以該商標構(gòu)成商標法第十條第一款第（七）項所指的情形為由駁回其注冊申請。法院經(jīng)審理認為，該商標系由全藥株式會社的商號“全藥”組成，基于社會公眾的普通認知水平，一般會認為其指定使用的商品與藥品有關(guān)。基于通常理解，該商標指定使用的商品為藥劑或含有藥物成分。該商標指定使用在上述商品上不存在夸大宣傳的情形，更不會導致消費者對商品的原料、成分等特點產(chǎn)生誤認。故該商標的申請注冊不屬于商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形。
二、規(guī)范檢視：涉含成分特點的商標可注冊性的司法考量
涉含成分特點的商標在注冊申請的審查過程中主要涉及到顯著性及欺騙性的審查。
（一）顯著性的判斷
根據(jù)商標法第十一條第一款第（二）項的規(guī)定，僅直接表示商品的主要原料及其他特點的標志不得作為商標注冊；根據(jù)第十一條第二款的規(guī)定，如上述商標經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第十一條的規(guī)定，商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形。商標標志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規(guī)定的情形。
商標的基本功能在于區(qū)分商品或者服務的來源。作為商標使用的標志必須具備足夠的顯著特征，才能實現(xiàn)該功能。顯著特征的認定通常分為兩個層次，先是識別性，再是區(qū)分性。只有相關(guān)公眾是將相關(guān)標志作為標示商品或者服務來源的標志加以區(qū)別對待，該標志才會在相同或類似商品的不同提供者之間發(fā)揮來源區(qū)分作用。[7]商標顯著性的目的包含防止單個主體通過商標權(quán)的方式對通用名稱、描述性標志與功能性標志的獨占，以使經(jīng)營者自由使用其必須利用的通用名稱、描述性與功能性標志向消費者傳遞其商品或服務信息，進而保護公平競爭。[8]包含商品成分的標志在這方面具有“先天的缺陷”。舉例來說，如“creamy creation及圖”商標（指定使用商品：第29類奶制品等）[9]、“銀瓷御品”商標（指定使用商品：第21類陶瓷等）[10]、“香菇多”商標（指定使用商品：第30類掛面等）[11]。
對于含成分特點的商標顯著性的判斷，首先，要從標志整體效果進行判斷，確定含有成分的部分是否為該商標的主要部分。鑒于商標作為一種符號，從符號學角度對商標和商標顯著性進行解讀，具有重要意義。[12]以上述“香菇多”商標為例，由于特定施指和受指[13]的聯(lián)系與社會的約定俗稱、集體習慣的強制，[14]相關(guān)公眾通常直接將其中的“香菇”認識為日常生活中的菇類食物，可能作為指定使用商品“掛面”等的原料，很難將其認識為商品特定提供者的商標，即不具有識別性。而在（2014）一中知行初字第3291號案件中，訴爭商標“TYLENOL” 與“羥苯基乙酰胺”并無直接的中英文對應關(guān)系。依據(jù)中國相關(guān)公眾的認知和英文水平，很難由“TYLENOL”想到“羥苯基乙酰胺”的含義。兩者未形成特定的施指和受指的聯(lián)系。
其次，需審查標志中除表示成分以外的其他部分能否改變其整體含義。如在（2016）京73行初4874號案件中，該商標由英文“l(fā)ife's ARA”及圖形共同組成，鑒于圖形部分并無鮮明特征，文字部分占據(jù)較大比例，因此該商標的顯著認讀部分為文字部分。“ARA”的含義具有明確的指向性，因此，該商標直接表示了商品的原料、成分等特點。
再次，商標法規(guī)定了缺乏顯著性的標志如果經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。但本款規(guī)定的經(jīng)過使用取得顯著特征，是建立在特定標志在具體商品或服務上的使用行為。[15]通常，對“通過使用獲得顯著性”的判斷標準較高。
?。ǘ┢垓_性的判斷
根據(jù)商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定，帶有欺騙性，容易使相關(guān)公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志不得作為商標使用。商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的情形應從相關(guān)公眾的普遍認知能力水平和日常生活經(jīng)驗出發(fā)，判斷標志或者其構(gòu)成要素是否對指定使用商品的成分等產(chǎn)生誤認的情形。關(guān)于欺騙性的判斷，首先應判斷標志指向的是否為對商品的原料等本身特點的欺騙；其次應判斷標志是否達到使相關(guān)公眾誤認的程度，只有在相關(guān)公眾產(chǎn)生錯誤認識并影響其消費行為的時候，這種“欺騙性”才受到法律的制止。商標法第十條第一款第（七）項的立法目的在于考量標志本身是否具有欺騙性，通常不考慮實際使用情形及當事人對指定使用商品或服務進行自我限定的情形。這里所指的不考慮實際使用情形并非不考慮訴爭商標與指定使用的商品或服務之間的屬性關(guān)系。[16]例如在（2016）京行終1977號案件中，鎂電子有限公司申請注冊“Magnesium Elektron及圖”圖文組合商標，指定使用在第6類“鎂、鎂合金、金屬絲”等商品上。原告訴稱其指定使用的所有商品均被限定為“鎂和鎂合金制品”，因而不違反商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定。法院經(jīng)審理認為，該商標可理解為“鎂電子”， 其用在除“鎂，鎂合金”外的其他商品上，易使消費者對指定商品的成分、原料等特點產(chǎn)生誤認。[17]
在涉含成分的商標的欺騙性的判斷過程中，當事人常常糾結(jié)于訴爭商標指定使用商品與標志中含有成分的對應關(guān)系，主要有以下三種情形：一是基于相關(guān)公眾的認知，商標指定使用的商品中一定包含該成分，通常該商標不具有欺騙性，也許會納入到是否具有顯著性的判斷中。二是基于相關(guān)公眾的認知，商標指定使用的商品中一定不包含該成分，相關(guān)公眾也就不會產(chǎn)生誤認，那么該商標通常不具有欺騙性，例如“堅果”商標使用在“手機”商品上。三是基于相關(guān)公眾的認識，商標指定使用的商品中不確定是否包含該成分，這種情況存在兩種認知：一種是只要不能證明是真實的，就推定存在虛假的可能性。一種是只要存在非虛假的可能性，即不構(gòu)成欺騙性。司法實踐中，對上述情形把握的尺度相對嚴格，通常認為只要不能證明是真實的，即推定為假。但現(xiàn)實情況是不是真實本身就很難判斷，特別是在目前很多成分、原料“跨界”出現(xiàn)在本不屬于其所在類別的商品上時。于是出現(xiàn)了一種變通做法，即認為如果虛假則屬于欺騙性標志，如果非虛假則屬于不具有顯著性的標志，同時適用兩個條款予以駁回。[18]例如在（2017）京行終5361號案件中，法院認為訴爭商標“酒釀蛋jiuniangdan及圖”商標容易誤導相關(guān)公眾認為其指定使用的加奶咖啡飲料等食物的原料、味道、制作工藝等與“酒釀蛋”有關(guān)，在該類食品不含有“酒釀蛋”時，該商標具有欺騙性。如該類食品中確含有“酒釀蛋”，則因其直接表明商品的原料、味道或制作工藝等特點而無法起到區(qū)分商品來源的作用，構(gòu)成商標法第十一條第一款第二項所規(guī)定之情形，亦不應予以核準注冊。[19]但也有觀點認為，可能直接表示商品特點的標志不宜認定為具有“欺騙性”的標志。如在（2016）京行終182號案件中，訴爭商標“dr.organic及圖”商標指定使用在第5類“食物補充劑”等商品上。法院認為，“dr.”常用含義為“博士”，“organic”常用含義為“有機物”，該商標整體使用在指定商品上，易使相關(guān)公眾認為其是對商品的成分等特點的直接描述?？紤]到在日常生產(chǎn)生活中商品包裝上均會標注商品的原料構(gòu)成、具體成分等信息，且有機博士公司就其產(chǎn)品含有有機成分進行了舉證，僅從該商標標志本身不足以認定該商標使用在指定商品上將使相關(guān)公眾對商品的成分等特點產(chǎn)生錯誤認識，難以認定構(gòu)成對公眾的欺騙。因此，該商標指定使用在前述商品上，不構(gòu)成商標法第十條第一款第(七)項規(guī)定的情形。[20]
?。ㄈ╋@著性與欺騙性之間的關(guān)系
雖然商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款均為商標注冊的絕對條款，但兩條款存在以下區(qū)別：第一，商標法第十條第一款第（七）項規(guī)定的是商標注冊的禁用條件，商標法第十一條第一款規(guī)定的是商標注冊的禁注條件。禁用條件與禁注條件的區(qū)別在于：禁用條件是指申請注冊的商標標志不得作為商標使用，即使進行了使用，也不能產(chǎn)生注冊為商標的結(jié)果；禁注條件則是指申請注冊的商標標志原則上不得作為商標注冊，但并不限制其作為商標使用，如果達到商標法第十一條第二款的規(guī)定，可以獲準注冊。第二，商標法第十條第一款第（七）項判斷的側(cè)重點在于相關(guān)公眾對訴爭商標指定使用的商品或服務的本身特點是否產(chǎn)生誤認；商標法第十一條判斷的側(cè)重點在于相關(guān)公眾是否將該標志識別為商標?！渡虡藢彶榧皩徖順藴省分幸?guī)定，商標使用在指定商品上，可能直接表示指定使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，也可能使公眾對上述特點產(chǎn)生誤認的，應適用商標法第十條第一款第（七）項的規(guī)定，或同時適用第十條第一款第（七）項、第十一條第一款第（二）項的規(guī)定。困惑之處常為一些含成分特點的有欺騙性誤導的商標，此類商標具有一定程度的誤導性的描述，但還未達到影響相關(guān)公眾消費行為的程度，此種情形介于兩條款之間，司法實踐中存在針對此種情形的商標同時適用商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款的情形。目前商標法未對此種情形進行細化。鑒于商標法第十條第一款第（七）項和商標法第十一條第一款對當事人注冊、使用商標產(chǎn)生不同的影響，在實踐中，對于禁用條款的適用，應當嚴格把握其適用要件。
三、結(jié)語
企業(yè)在打造精細化品牌戰(zhàn)略，以商品成分吸引消費者，試圖通過商標達到良好的宣傳效果的同時，應當關(guān)注到橫亙在此類商標得以注冊的兩座大山——欺騙性和顯著性的規(guī)定。厘清商標法的上述規(guī)定，商標申請主體才能更有針對性地注冊、使用商標，避免陷入商標申請、使用和維權(quán)困境。
注 釋
[1] 最新美妝行業(yè)“透明度”評估報告：https://www.sohu.com/a/238764678_487885，2020年4月訪問。
[2] 參見（2016）京73行初4874號判決書。
[3] 參見（2014）一中知行初字第3291號判決書。
[4] 參見（2016）京73行初1617號判決書。
[5] 參見（2017）京行終2683號判決書。
[6] 參見（2015）高行（知）終字第3424號判決書。
[7] 周波：《商標使用應發(fā)揮商品來源識別作用》，載于《中華商標》2013年第1期。
[8] 劉鐵光：《商標顯著性：一個概念的澄清與制度體系的改造》，載于《法學評論》2017年第6期。
[9] 參見（2016）京73行初319號判決書。
[10] 參見（2015）京知行初字第5303號判決書。
[11] 參見（2015）京知行初字第105號判決書。
[12] 鄧宏光：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第18頁。
[13] “施”和“受”，通過對立確定符號的指明者和被指明者。
[14] 申小龍：《<普通語言學教程>精讀》，復旦大學出版社2005年版，第264頁。
[15] 周波：《淺析商標顯著特征審查的平等化和特定化》，載于《中華商標》2018年第10期。
[16] 譚乃文：《商標是否帶有欺騙性的司法判斷》，載于《中華商標》2019年第9期。
[17] 參見（2016）京行終1977號判決書。
[18] 周云川：《商標授權(quán)確權(quán)訴訟規(guī)則與判例》，法律出版社2014年版，第73頁。
[19] 參見（2017）京行終5361號判決書。
[20] 參見（2016）京行終182號判決書。
