【商標(biāo)】商標(biāo)注冊(cè)三年未使用,在沒有異議的情況,商標(biāo)還能用嗎?

　　《商標(biāo)法》第49條第二款規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。該制度被簡稱為“三年不使用撤銷制度”。三年不使用撤銷制度是各國商標(biāo)法都采用的一項(xiàng)制度，TRIPs協(xié)定也予以承認(rèn)。這說明該制度必有其被普遍認(rèn)可的理論基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，起碼有以下三點(diǎn)理由可以證立該制度的合理性：　　第一，真實(shí)的商業(yè)使用是商標(biāo)發(fā)揮識(shí)別功能的必要條件。商標(biāo)的基本功能的是識(shí)別，商標(biāo)的其他功能，如廣告宣傳功能、質(zhì)量擔(dān)保功能以及符號(hào)表彰功能，都是在識(shí)別功能的基礎(chǔ)上派生出來的，而且只有在商標(biāo)的識(shí)別功能能夠正常發(fā)揮的市場條件下，商標(biāo)的派生功能才可能發(fā)揮作用。而商標(biāo)的識(shí)別功能是通過實(shí)際使用產(chǎn)生并逐步強(qiáng)化的。一個(gè)商標(biāo)在注冊(cè)之后長期不使用，其顯著性無由產(chǎn)生，識(shí)別功能也無從發(fā)揮，法律沒有必要給予保護(hù)。注冊(cè)商標(biāo)雖然曾經(jīng)使用過，甚至取得較高的知名度，但如果長時(shí)間停止使用，已經(jīng)產(chǎn)生的顯著性也會(huì)隨著時(shí)間的推移逐漸淡化，失去商業(yè)價(jià)值，對(duì)這樣的注冊(cè)商標(biāo)，法律也沒有必要繼續(xù)給予保護(hù)?！　〉诙?，權(quán)利失效理論。權(quán)利失效是限制權(quán)利人濫用權(quán)利的一項(xiàng)理論創(chuàng)造，其依據(jù)是誠實(shí)信用原則。該理論在整個(gè)法律領(lǐng)域，無論私法、公法、訴訟法，以及所有權(quán)利，無論支配權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用余地。就本人的知識(shí)范圍，德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，均承認(rèn)權(quán)利失效理論并有相應(yīng)判例。英美法上依禁反言之權(quán)利放棄，亦具有相通之法理。盡管權(quán)利失效的適用條件和注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷的條件不完全一樣，但是，權(quán)利失效理論所表達(dá)的核心理念——長期不行使的權(quán)利法律沒有必要給予保護(hù)，仍然可以幫助我們證立注冊(cè)商標(biāo)長期不使用撤銷制度的合理性。商標(biāo)注冊(cè)人在長期不使用之后又出來主張商標(biāo)權(quán)，有“放水養(yǎng)魚”、“下山摘桃”之嫌，有違誠信原則，難謂正當(dāng)。如果給予支持，對(duì)商標(biāo)使用人造成的損害將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其及時(shí)行使權(quán)利時(shí)的損害。三年不使用撤銷制度實(shí)為法律向商標(biāo)使用人提供的救濟(jì)手段，使其可以通過申請(qǐng)撤銷注冊(cè)商標(biāo)，來對(duì)抗注冊(cè)人的權(quán)利濫用行為?！　〉谌?，維護(hù)競爭秩序的需要。商標(biāo)的價(jià)值來源于商業(yè)性使用，離開商業(yè)性使用，商標(biāo)無從產(chǎn)生識(shí)別作用，更無從產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值。注冊(cè)商標(biāo)長期不使用，實(shí)際上已經(jīng)死亡，理應(yīng)清除出注冊(cè)簿。允許這樣的商標(biāo)繼續(xù)存在并給予保護(hù)，不但是對(duì)寶貴的商標(biāo)資源的浪費(fèi)，妨害誠實(shí)經(jīng)營者選擇和使用商標(biāo)，而且會(huì)誘發(fā)搶注、惡意訴訟等不正當(dāng)競爭行為，妨害他人的經(jīng)營自由，破壞競爭秩序。注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度可以在一定程度上抑制注而不用，遏制濫用注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)謀取不正當(dāng)利益的行為，維護(hù)競爭秩序。從這個(gè)意義上說，注冊(cè)商標(biāo)三年不使用撤銷制度不但是合理的，而且是維護(hù)公平競爭的市場秩所必須的?！　￡P(guān)于三年不使用的注冊(cè)商標(biāo)的法律性質(zhì)，我國商標(biāo)法對(duì)詞沒有做出明確規(guī)定。美國商標(biāo)法規(guī)定視為放棄商標(biāo)權(quán); 法國規(guī)定為喪失商標(biāo)權(quán)(失權(quán))，而且特別指出權(quán)利從不使用期限屆滿時(shí)喪失，具有絕對(duì)效力; 俄羅斯則規(guī)定為權(quán)利“提前終止”; 德國商標(biāo)法規(guī)定在相對(duì)人提出抗辯的情況下，注冊(cè)人的異議、無效申請(qǐng)將被駁回，在侵權(quán)訴訟中，注冊(cè)人不能獲得任何救濟(jì)。這些國家的立法對(duì)連續(xù)不使用滿法定期間的注冊(cè)商標(biāo)的態(tài)度是一致的，即法律不再保護(hù)，撤銷程序不過是對(duì)這種法律狀態(tài)的確認(rèn)。明確這一點(diǎn)對(duì)我國三年不使用撤銷制度以及與之相關(guān)制度的設(shè)計(jì)有重要意義?！　∥覈隆渡虡?biāo)法》對(duì)三年不使用撤銷制度的規(guī)定只有半句話，三年期限的計(jì)算以及注冊(cè)人恢復(fù)使用商標(biāo)的效力等重要問題都付諸闕如。關(guān)于三年不使用期限的計(jì)算，《〈商標(biāo)法〉實(shí)施條例》規(guī)定三年期限應(yīng)從提出撤銷申請(qǐng)之日向前推算，這與其他國家的規(guī)定是一致的，即能夠復(fù)活商標(biāo)注冊(cè)效力的使用只能是提出撤銷申請(qǐng)之前的使用，提出撤銷申請(qǐng)之后的使用不予考慮。這是因?yàn)?，其一，撤銷權(quán)是形成權(quán)，只要相對(duì)人提出撤銷申請(qǐng)，商標(biāo)權(quán)便確定地消滅，而已經(jīng)確定消滅的權(quán)利是不可能復(fù)活的; 其二，他人提出撤銷申請(qǐng)之后的使用難謂善意的真實(shí)的使用。　　根據(jù)誠實(shí)信用原則，注冊(cè)商標(biāo)雖然已經(jīng)連續(xù)三年停止使用，但如果注冊(cè)人在他人提出撤銷申請(qǐng)之前真誠地恢復(fù)商業(yè)性使用，他人便不能撤銷。但并非所有的使用都能恢復(fù)商標(biāo)注冊(cè)的效力。為了防止注冊(cè)人為保住商標(biāo)注冊(cè)而象征性地使用的欺詐行為，也為了保護(hù)商標(biāo)使用人的正當(dāng)利益，德、日、英、法、意等國和我國臺(tái)灣地區(qū)商標(biāo)法在承認(rèn)使用復(fù)活商標(biāo)注冊(cè)效力的同時(shí)，都規(guī)定如果這種使用是在得知他人將提起撤銷之訴之后，在提出撤銷之訴之前三個(gè)月之內(nèi)開始的，則不予考慮。我國新商標(biāo)法和《條例》只要求復(fù)活商標(biāo)注冊(cè)效力的使用須在申請(qǐng)人提出撤銷申請(qǐng)之前，此外并無其他限制。筆者以為，上述國家和地區(qū)的該項(xiàng)規(guī)定，無非是為了防止商標(biāo)注冊(cè)人以象征性的使用規(guī)避法律，損害商標(biāo)使用人的正當(dāng)利益。三個(gè)月的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)不過是為了給執(zhí)法者提供一個(gè)裁判依據(jù)。但是，三個(gè)月期限并非是一個(gè)科學(xué)的、不可改變的規(guī)則，而且“知道他人將要提出撤銷申請(qǐng)”之后，“提出撤銷申請(qǐng)前三個(gè)月之內(nèi)”的規(guī)定，在操作層面上比較復(fù)雜，舉證不易。因此，我國沒有必要照搬他國的上述規(guī)定。只要我們準(zhǔn)確把握使用復(fù)活商標(biāo)注冊(cè)效力的立法目的，抓住只有真實(shí)的商業(yè)使用才能復(fù)活商標(biāo)注冊(cè)效力這個(gè)核心，嚴(yán)守提出撤銷申請(qǐng)之前的使用這個(gè)界限，完全可以實(shí)現(xiàn)該制度的立法目的。

　　但我國理論和實(shí)務(wù)中對(duì)此有不同認(rèn)識(shí)?？紫榭∠壬J(rèn)為：“雖然曾有連續(xù)三年不使用的事實(shí)，但在撤銷程序(包括涉及撤銷的行政程序和訴訟程序)中，連續(xù)三年不使用的撤銷事由已經(jīng)消失，商標(biāo)已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際效應(yīng)，適用(原)《商標(biāo)法》第44條第4項(xiàng)的規(guī)定已經(jīng)喪失了事實(shí)基礎(chǔ)(情勢變更)。”
“商標(biāo)注冊(cè)人已經(jīng)實(shí)際使用商標(biāo)的，相當(dāng)于已經(jīng)‘改過自新’，應(yīng)當(dāng)既往不咎和寬大為懷，否則就陷于為撤銷而撤銷或者有意懲罰商標(biāo)注冊(cè)人的境地，是一種機(jī)械和僵化的做法，對(duì)權(quán)利人不公平，也不符合常理?！备`以為孔先生的觀點(diǎn)難謂妥當(dāng)。從程序的角度而言，以行政程序結(jié)束后新產(chǎn)生的證據(jù)推翻商評(píng)委的裁定明顯違法，且有違程序正義。從實(shí)體的角度而言，三年不使用撤銷制度所涉及的不僅是注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益，而且涉及申請(qǐng)人的利益，必須考慮二者之間的利益平衡。以“情勢變更”來為不依法裁判辯解，則更是對(duì)“情勢變更”原則的曲解。三年不使用撤銷制度的立法目的主要不是督促注冊(cè)人使用注冊(cè)商標(biāo)，而是為了清除注冊(cè)簿中的死亡商標(biāo)，防止注冊(cè)人利用實(shí)際上已經(jīng)死亡的注冊(cè)商標(biāo)打擊競爭對(duì)手。無論從誠信原則考慮，還是從維護(hù)法律的可預(yù)見性考慮，能夠復(fù)活注冊(cè)商標(biāo)效力的使用只能是在提出撤銷申請(qǐng)之前的使用，這個(gè)規(guī)定不能“靈活”、“變通”。

　　新商標(biāo)法沒有對(duì)維持商標(biāo)注冊(cè)效力的使用形態(tài)做出全面規(guī)定，例如，商業(yè)活動(dòng)中使用的商標(biāo)，往往與注冊(cè)核準(zhǔn)的商標(biāo)有所差異，這算不算注冊(cè)商標(biāo)的使用?貼附注冊(cè)商標(biāo)的商品全部用于出口的，是否符合商標(biāo)在中國使用的要求?這些問題不僅與商標(biāo)注冊(cè)人利益攸關(guān)，而且事關(guān)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是對(duì)外貿(mào)易的發(fā)展。作為第二性的法律，應(yīng)當(dāng)反映第一性的社會(huì)生活的要求，商標(biāo)使用方式的規(guī)定應(yīng)當(dāng)符合商業(yè)活動(dòng)中商標(biāo)使用的實(shí)際情況。建議通過司法解釋確認(rèn)，為了維持商標(biāo)注冊(cè)，實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與注冊(cè)核準(zhǔn)的有差異，但沒有改變商標(biāo)同一性的，視為注冊(cè)商標(biāo)的使用; 在出口商品上使用注冊(cè)商標(biāo)的，視為注冊(cè)商標(biāo)在中國的使用。

　　商標(biāo)三年不使用撤銷制度應(yīng)當(dāng)考慮與商標(biāo)法相關(guān)制度的協(xié)調(diào)。如果我們認(rèn)可三年不使用的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利已經(jīng)失效，那么，異議程序中的被異議人、無效程序中的被申請(qǐng)人、侵權(quán)訴訟中的被告人(以下簡稱當(dāng)事人)，可以要求異議人、無效申請(qǐng)人和侵權(quán)訴訟的原告提供據(jù)以提出異議、無效申請(qǐng)和侵權(quán)指控的注冊(cè)商標(biāo)在異議、無效申請(qǐng)和提起侵權(quán)訴訟前三年內(nèi)的使用證據(jù)，即可以注冊(cè)商標(biāo)三年不使用進(jìn)行抗辯，行政主管機(jī)關(guān)和人民法院如果確認(rèn)該事實(shí)，則應(yīng)駁回異議申請(qǐng)、無效申請(qǐng)和侵權(quán)訴訟請(qǐng)求，拒絕給予救濟(jì)。歐共體商標(biāo)條例、德國商標(biāo)法、英國商標(biāo)法對(duì)此都有明確的規(guī)定。我國商標(biāo)局2006年4月18日“商標(biāo)法修改稿”第56條和第142條也對(duì)此作出了與上述國家商標(biāo)法基本一致的規(guī)定，可惜的是，該規(guī)定沒有得到學(xué)界和司法界的積極響應(yīng)，以后的稿子也都沒有保留這一合理而且極有價(jià)值的條文。

　　在異議、無效程序中確認(rèn)當(dāng)事人的不使用抗辯權(quán)，不僅有充分的理論依據(jù)，與三年不使用撤銷制度保持了邏輯一致性，而且有利于商標(biāo)法各項(xiàng)制度之間從理論到邏輯的協(xié)調(diào)一致。建議通過司法解釋，認(rèn)可當(dāng)事人的不使用抗辯權(quán)，在當(dāng)事人提出抗辯的情況下，如果異議人、無效申請(qǐng)人不能提供實(shí)際使用證據(jù)，也沒有不使用的正當(dāng)理由的，行政主管部門和法院應(yīng)當(dāng)駁回異議、無效申請(qǐng)。新《商標(biāo)法》第64條雖然規(guī)定了被控侵權(quán)人的不使用抗辯權(quán)，但是，該條所揭示的理論依據(jù)是無損失不賠償，而不是三年不使用的注冊(cè)商標(biāo)不應(yīng)再予保護(hù)。而且法律僅規(guī)定被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任，這意味著法院可以判令其停止侵權(quán)行為。這與三年不使用的注冊(cè)商標(biāo)法律不應(yīng)再予保護(hù)的理念相去甚遠(yuǎn)。建議通過司法解釋對(duì)商標(biāo)法第64條進(jìn)行改造，將被控侵權(quán)人抗辯成功的法律效果修正為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　可能有人會(huì)說，當(dāng)事人可以按照新《商標(biāo)法》第49條申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，因此，不需要賦予其不使用抗辯權(quán)。當(dāng)事人當(dāng)然可以申請(qǐng)撤銷該商標(biāo)注冊(cè)，但這不能成為否定其不使用抗辯權(quán)的理由，因?yàn)橘x予當(dāng)事人不使用抗辯權(quán)，對(duì)當(dāng)事人來說更為方便，能夠更好地保護(hù)自己的利益，而且可以防止注冊(cè)申請(qǐng)、無效申請(qǐng)被駁回或者被判侵權(quán)之后，注冊(cè)商標(biāo)被撤銷所帶來的尷尬和麻煩。這種尷尬和麻煩司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)。