我國《商標(biāo)法》第十一條、第十二條分別規(guī)定了標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊的情形，但兩個條文之間的差異卻并非不言自明的，司法實踐中對兩者的適用也多有模糊不清之處，因此，本文將通過法條分析，案例評析，法理探討等方式，進(jìn)一步厘清上述條文之間的關(guān)系，以求避免在實踐中出現(xiàn)法律適用不當(dāng)?shù)葐栴}。
《商標(biāo)法》
第十一條 下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：
（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；
（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；
（三）其他缺乏顯著特征的。
前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。
第十二條 以三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)的，僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質(zhì)性價值的形狀，不得注冊。
《商標(biāo)法》第十一條著眼于商標(biāo)的顯著性，規(guī)定標(biāo)志缺乏顯著特征的，不得注冊為商標(biāo)。
商標(biāo)的首要功能在于通過其自身的可識別性，幫助相關(guān)公眾區(qū)分商品或者服務(wù)的提供者，而缺乏顯著特征的商標(biāo)通常會被相關(guān)公眾視為相應(yīng)商品、服務(wù)的注解、說明，難以發(fā)揮其區(qū)分此商品與彼商品、此服務(wù)與彼服務(wù)的作用，不具有商標(biāo)的基本功能。因此，缺乏顯著性是我國商標(biāo)法下不予注冊的絕對理由之一。
《商標(biāo)法》第十二條專門針對三維標(biāo)志，規(guī)定了三種三維標(biāo)志不得被注冊為商標(biāo)的情形，分別是：三維標(biāo)志的形狀僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生；三維標(biāo)志的形狀具有技術(shù)效果；三維標(biāo)志使商品具有實質(zhì)性價值。
后兩種情況下，三維標(biāo)志都具有了功能性，對其不予注冊體現(xiàn)了商標(biāo)法不保護(hù)實用功能的基本原理。
其中，三維標(biāo)志的形狀具有技術(shù)效果時，該形狀便具有了實用功能。例如，對于一個特殊的封扣形狀，如果該形狀可以使瓶蓋與瓶口封閉更緊密，則該形狀就是為了獲得技術(shù)效果而設(shè)計的，此時要對其進(jìn)行保護(hù)，只能通過專利法來實現(xiàn)，對該形狀的保護(hù)期限也要受到專利法的限制。同時，對此種技術(shù)效果要作廣義理解，該條文規(guī)定下的形狀并非必須達(dá)到專利法要求的技術(shù)方案下的技術(shù)效果，而是只要具有技術(shù)效果，即不得通過將其注冊為商標(biāo)進(jìn)行壟斷。
對第三種情況而言，三維標(biāo)志使商品具有實質(zhì)性價值，是指三維標(biāo)志的存在使得商品的外觀和造型具有美感，可以達(dá)到影響商品的價值的效果，因此也被稱為美學(xué)功能。大多具有美學(xué)功能的形狀都可以構(gòu)成著作權(quán)法下的“作品”或者專利法下的“外觀設(shè)計”，而我國法律對作品與外觀設(shè)計的保護(hù)均有一定期限，對商標(biāo)的保護(hù)則是原則上無期限的，因此，如果允許具有美學(xué)功能的形狀被注冊為商標(biāo)，則勢必將架空著作權(quán)法與專利法對保護(hù)期限的規(guī)定，這是不能被允許的。
第十二條中容易產(chǎn)生爭議的點(diǎn)在于其所規(guī)定的第一種情況，即三維標(biāo)志的形狀僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生。一般來講，僅由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀都不具有顯著性，如筆的長桿造型、剪刀的杠桿造型等，因此，該條規(guī)定經(jīng)常被認(rèn)為是第十一條所規(guī)定的缺乏顯著性的情況之一，但是，如果仔細(xì)分析條文，就會發(fā)現(xiàn)兩者并不相同。第十一條規(guī)定，所列標(biāo)志經(jīng)過使用獲得顯著特征的，可以注冊為商標(biāo)，而第十二條則無此規(guī)定，這說明第十二條的立法重點(diǎn)并不在于要求三維標(biāo)志具有顯著性。結(jié)合第十二條項下的另外兩種不予注冊的情況，不難看出第十二條的主要目的在于防止商標(biāo)注冊被當(dāng)成不正當(dāng)競爭的手段，因為如果由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀可以被注冊為商標(biāo)的話，則排除了其他競爭者對該形狀的使用，從而將其完全驅(qū)逐出競爭市場，這顯然不是“顯著性”所能包含的內(nèi)容。因此，僅由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，即使在后來的使用中獲得了顯著性（盡管這種情況十為罕見），也不能被注冊為商標(biāo)。
在這一點(diǎn)上產(chǎn)生爭議的原因還在于《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第九條規(guī)定“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標(biāo)志申請注冊商標(biāo)，相關(guān)公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標(biāo)志的，該三維標(biāo)志不具有作為商標(biāo)的顯著特征……第一款所稱標(biāo)志經(jīng)過長期或者廣泛使用，相關(guān)公眾能夠通過該標(biāo)志識別商品來源的，可以認(rèn)定該標(biāo)志具有顯著特征?！痹摋l往往被認(rèn)為是解釋《商標(biāo)法》第十二條項下的第一種情況，然而事實并非如此。該司法解釋所指三維標(biāo)志是“商品自身形狀或者自身形狀的一部分”，而《商標(biāo)法》第十二條所指三維標(biāo)志是“僅由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀”，差之毫厘失之千里。例如，飲料瓶上可以附帶一個吊墜，該吊墜就是商品自身形狀的一部分，但卻不是由商品自身性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，因此其通過長期或廣泛的使用獲得顯著性之后，自然可以被注冊為商標(biāo)；但如果是飲料瓶上的普通圓形瓶蓋形狀，則無論相關(guān)公眾能不能通過其識別商品來源，都不能夠被注冊為商標(biāo)。
我國在司法實踐上對《商標(biāo)法》第十一條、第十二條的適用也存在一些問題。正面例子如入選北京法院2013年度知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)十大創(chuàng)新性案例的“雀巢三維甁型”案【（2012）一中知行初字第269號】，法院綜合分析了雀巢三維甁的顯著性與功能性，最終以《商標(biāo)法》第十一條為由宣告雀巢三維甁標(biāo)志注冊的商標(biāo)無效。但同時，由于立體標(biāo)識本身就容易被認(rèn)為是商品的裝飾物或者商品的一部分，再加上第十二條項下三種情況中的形狀一般都難以具有固有顯著性，因此在司法實踐中，許多法院都選擇以第十一條為理由宣告商標(biāo)無效，而忽視第十二條的作用。如“艾默生電氣公司案”【（2009）一中行初字第71號】中，涉案三維標(biāo)志為“密封端紐（一種機(jī)器部件）+三葉草形突出”造型，申請使用在密封端紐商品上
法院最終援引《商標(biāo)法》第十一條，以該三維標(biāo)志不具有顯著性為由宣告商標(biāo)無效，而完全沒有討論第十二條的適用問題。這種判決固然沒有錯誤，但其論證是不完整的：訴爭商標(biāo)本身就可以作為密封端紐適用，與普通密封端紐的區(qū)別僅在于其包含三葉草形突出部分，該部分并不會影響其具有《商標(biāo)法》第十二條所規(guī)定的技術(shù)效果，因此，根據(jù)第十二條之規(guī)定，即使該三維標(biāo)志在嗣后的使用中獲得了顯著性，其依舊不能被注冊為商標(biāo)使用。法院缺少這一步論證，很有可能為之后的糾紛產(chǎn)生留下隱患。
綜上所述，雖然《商標(biāo)法》第十二條緊隨第十一條，且僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的、具有技術(shù)效果的、使商品具有實質(zhì)性價值的形狀都難以具有固有顯著性，但不能因此認(rèn)為第十二條也是對三維標(biāo)志缺乏顯著性的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)明確第十二條規(guī)定范圍內(nèi)的三種三維標(biāo)志即使獲得顯著性，依舊不能作為商標(biāo)進(jìn)行注冊。這是源于商標(biāo)法不保護(hù)功能性的基本原理，也是源于商標(biāo)法作為廣義反不正當(dāng)競爭法的基本性質(zhì)。
在司法實踐中，要明確第十一條與第十二條的區(qū)別，不能逃避對二者的辨析，否則將為日后的爭訟留下隱患。
