一棵長滿果子的樹，如果樹本身是有毒的，那么其結出的果子也必然是有毒的，這就是所謂的“毒樹之果”。
毒樹之果理論（Fruit of the poisonous tree）是美國刑事訴訟中對某種證據(jù)所作的一個形象化的概括，指在調查過程中，通過非法手段取得的證據(jù)，在訴訟審理的過程中將不能被采納，即使該證據(jù)足以扭轉裁判結果亦然。該術語的邏輯是如果證據(jù)的來源（樹）受到污染，那么任何從它獲得的證據(jù)（果實）也是被污染的。那么在商標轉讓行為中，是否存在“毒樹之果”呢？
根據(jù)國家知識產權局公布的數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年，我國商標申請量達到了428.4萬件。截止2020年6月底，我國有效注冊商標量為2741.4萬件。2019年商標申請量同比增長6.33%，且這個數(shù)據(jù)還在不斷增大中。由于商標最大的傳播功能是其可讀性傳播，因此大部分申請人都習慣于采用文字商標進行注冊，但是基于如此大的注冊量和申請量，寓意相對美好的詞匯已盡枯竭。在現(xiàn)實申請現(xiàn)狀中，兩個字組成的漢字獲得注冊已較為困難，特別是在申請熱門的類別，比如服裝、食品、化妝品、家庭用品等類別，則變得更為困難。
目前，我國的商標申請審查時間已提速至四個月左右，但是加上商標初審公告期、制證期等期限，最快拿到證書也需要9個月左右，如果加上被駁回進行復審或被異議進行答辯，則會需要更長時間。在此情形下，通過購買已注冊成型的商標直接使用，不失為一種最便捷的方法。但是購買商標使用是否就萬無一失呢？是否也存在“毒樹之果”呢？本文將就此行為的風險進行研究。
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購買的商標是否在疑似觸發(fā)禁用或缺顯條款情況下獲準注冊。
商標法第十條規(guī)定：下列標志不得作為商標使用： （一）同中華人民***的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的； （二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外； （三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外； （四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外； （五）同“紅十字”、“紅新月”的名稱、標志相同或者近似的； （六）帶有民族歧視性的； （七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的； （八）有害于****道德風尚或者有其他不良影響的。 縣級以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續(xù)有效。
第十一條規(guī)定：下列標志不得作為商標注冊： （一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的； （二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的； （三）其他缺乏顯著特征的。 前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。
由于我國商標審查采用初步審定公告制度，一般由一名審查員獨審，故商標審查的主觀判斷因素較重，這就很有可能存在漏審的狀況。因此我們在審查制度上設置了異議、商標局主動宣告其無效、其他當事人提出無效宣告等后續(xù)程序，以對此進行監(jiān)督糾正。因此，如購買的商標疑似觸犯上述條款，則購買的商標極有可能被撤銷，可能導致購買人投入的轉讓費用、購買后的宣傳、使用費用付之東流。雖然該情況極其少見，但其撤銷結果幾乎是不可逆的，因此在購買前邀請具有相關專業(yè)知識的代理人或律師審慎判斷則極為重要。
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購買的商標是否已連續(xù)三年未使用，存在被人提出撤三的風險。
如上所述，由于我國商標注冊申請基數(shù)較大，必然存在大量沉睡不使用的商標或權利人囤積出售的狀況，因此為了激發(fā)權利人對注冊商標的使用，避免商標資源的浪費，我國商標法設置了注冊商標連續(xù)三年停止使用的制度。商標法第四十九條規(guī)定：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。即注冊商標自注冊之日起如果無正當理由連續(xù)三年停止使用，就面臨著被撤銷的風險。對于購買的商標，要么是他人摒棄不用或者有意出售的，要么是他人故意注冊用于商標交易的，一般來說后者居多。注冊后專門用于轉讓的商標，大多為同一權利人持有，那么進行使用的可能性就幾乎為零，購買此類商標尤其要注意是否已注冊滿三年。對于未滿三年的，購回后要積極使用留存證據(jù)；對于已滿三年的，要與轉讓人約定被撤時的舉證應對，并積極采取補充注冊等補救措施，并且約定一旦被撤銷后的退費問題等。
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購買的商標是否存在搶注、惡意模仿、原權利人是否存在欺騙性或其他不正當手段獲得注冊的情形。
商標法第四十四條：已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審***宣告該注冊商標無效。
第四十五條：已經注冊的商標，違反本法第十三條第二款和第三款、第十五條、第十六條第一款、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審宣告該注冊商標無效。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。
《關于審理
商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十四條：以欺騙手段以外的其他方式擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的，****可以認定其屬于商標法第四十四條第一款規(guī)定的“其他不正當手段”。
對于存在搶注、惡意模仿等行為，在此不再贅述，僅僅就欺騙性注冊行為進行分析。當購買人對目標商標購買前進行了嚴謹分析，排除了禁用、缺顯、搶注、模仿等一系列風險之后，可能就會放心進行交易，但往往會忽視一個問題，即轉讓人的商標注冊行為是否存在“欺騙性”，而對于該“欺騙性”該如何定義呢？我們對字面上的理解通常是，向商標注冊主管機關遞交了虛假的、具有欺騙性的注冊手續(xù)獲得的注冊，定性為“欺騙性”，但實際中，對于該“欺騙性”的定義更為廣泛且更具隱蔽性。在小米科技有限責任公司訴國家知識產權局、第三人中山麥火生活電器有限公司關于第10224020號“小米生活”商標案中，二審法院認為，第10224020號商標的原注冊人中山奔騰電器有限公司大量申請注冊包括訴爭商標在內與他人知名品牌相同或相近的商標，具有搭他人商譽、聲譽便車之嫌，擾亂了商標注冊秩序，損害了社會公共利益，不正當占用了社會公共資源，并有損公平競爭的市場秩序，已構成商標法第四十四條第一款規(guī)定的“以其他不正當手段取得注冊”之情形。訴爭商標雖由原申請人奔騰公司轉讓于智米公司，智米公司又更名為中山麥火公司，但由于奔騰公司與智米公司存在特定關系，故商標權利人變更并不能改變訴爭商標系以“以其他不正當手段取得注冊”的事實。最終判定維持國家知識產權局及一審法院作出的訴爭商標予以無效的結論。該案中的商標轉讓行為雖為企業(yè)關聯(lián)公司的轉讓，但其原理等同于商標購買行為，原權利人的“毒樹”直接造成了轉讓商標的“毒果”。而在“UVISOR”商標爭議行政糾紛案件中，北京市高級****同樣支持了該觀點。主管機關和法院設置這一規(guī)定的目的就是要打擊惡意注冊，切斷洗標鏈條，我們必須清醒的認識到，注冊商標并沒有“善意受讓”。
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商標轉讓風險的應對
北京市高級****《商標授權確權行政案件審理指南》第7.4條規(guī)定：訴爭商標的申請注冊違反商標法相關規(guī)定的，訴爭商標的申請人或者注冊人僅以其受讓該商標不存在過錯為由主張訴爭商標應予核準注冊的或者維持有效的，不予支持。第14.3條也規(guī)定：商標評審程序中，訴爭商標從商標代理機構轉讓至非商標代理機構名下的，可以適用商標法第十九條第四款的規(guī)定進行審理。
通過上述規(guī)定來看，如果購買的商標已形成毒樹之果，那大概率會被撤銷，因此在購買商標時尤其要避免風險的產生，在此我們的建議如下：
1.購買商標前，先通過專業(yè)人士進行風險評估分析；
2.制定完善的商標轉讓合同及轉讓流程，特別是合同中需要約定在轉讓不成或商標被撤銷、無效之后的歸責條款及退費方式；
3.購買商標的同時對相關商標進行保護性注冊或關聯(lián)性注冊，或者同時進行新商標的備用申請，避免購買的商標被撤銷或無效后導致無標可用甚至侵權賠償?shù)那樾危?br />
4.購買后的商標要積極使用，畢竟“使用”才能體現(xiàn)商標最基本的價值。
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