本文關鍵詞：丁真|行之律師事務所|肖像權|著作權|商標權
行之知識產權集團出品 / 文 行之律所周碩
最近，網絡突然爆火的理塘縣旅游大使丁真，因其一臉純真樸素的笑容，得到了網友極大關注。爆紅后，好多網友又擔心丁真肖像權、商標權被"坑"，借此機會，行之律師事務所為大家好好梳理一下著作權與肖像權以及與肖像進行注冊商標申請的相關權益的沖突。
就丁真爆紅這件事而言，可以發(fā)現(xiàn)運氣很重要。因為最開始如果不是疫情，胡波不會來甘孜旅游，如果胡波拍到了弟弟，也不太會注意到丁真，如果拍到的丁真是沒有剪頭發(fā)的樣子，也就不會有后續(xù)。丁真之所以在頭一天剪了頭發(fā)，是因為被火燎了。所以這把火燒得好，直接就火起來了。
隨后丁真與理塘縣國資委下屬的一家國有公司理塘倉央嘉措微型博物館進行簽約，成為理塘縣的旅游大使，為當?shù)芈糜呜暙I力量。為家鄉(xiāng)拍攝的宣傳片《丁真的世界》。用藏語接受央視采訪，
還表示：我不知道怎么紅的，但是很高興出了名，很高興可以做很多關于家鄉(xiāng)的宣傳工作。
人紅是非多，雖然丁真本人是隨意，挺好，都行。但是"好事"網友卻操碎了心。要么不是翻丁真黑料；要么操心丁真被賣了（簽訂了3500元每個月的合同，還附帶授權肖像等權益），感覺非常不值；亦或者又有人針對丁真進行商標搶注，且其簽約公司已經著手對丁真的頭像進行商標注冊；還討論其攝影師公開肖像侵權的問題。林林總總，感覺就很撓頭。
深耕知識產權專業(yè)化法律服務10余年的行之律師事務所，始終堅持依法維權，今天和就大家從法律的角度，梳理一下著作權與肖像權以及與肖像進行注冊商標申請的相關權益的沖突。
一、作品的著作權與肖像權沖突。
?。ㄒ唬┐祟悰_突第一種就是存在于委托創(chuàng)作的作品中。
委托創(chuàng)作作品的著作權與肖像權沖突一般發(fā)生在攝影、塑像、畫像等活動中。其中最多的就是攝影作品，因為攝影師作為攝影作品的作者，享有該作品的著作權，而該作品又涉及到被拍攝者的肖像，在使用過程必然會導致對被拍攝者肖像的使用、傳播等。而且如果被拍攝者想自己使用該照片，也存在侵犯攝影師著作權的問題。
解決這個沖突，有幾種解決方式
國外法例存在幾種方式：
?。?）法律明確規(guī)定，該類委托作品統(tǒng)統(tǒng)按照雇傭作品看待，著作權過屬于雇主。（2）法律規(guī)定與肖像有關的作品的載體發(fā)生轉移的，其著作權也隨之轉移，此種情況下，不管是照片、美術作品、雕塑作品，只要與肖像有關的，只要這個作品的載體被委托人（即肖像權人）取得，那么該作品的著作權及涉及的肖像權就歸一統(tǒng)一，不會發(fā)生沖突。
（3）立法承認作品的作者當然享有作品的著作權，除非與委托人有合同明確約定著作權歸屬，此種更加偏向于著作權保護而忽視肖像權的權益。第四個是法律規(guī)定作者享有作品的著作權，而且委托人的肖像權通過民法等其它法律予以明確保護，此種方法就比較繁瑣，且存在作品傳播只用過程中需要著作權人、肖像權人雙重許可的問題。
我國法律采用的類似第三種立法例，在著作權法中規(guī)定了委托作品的著作權歸屬可以依據(jù)雙方合同約定，沒有約定或者約定不明的，其著作權歸屬于作品的作者即受托人。另外又在民法總則中第一百一十條規(guī)定自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。將自然人的肖像權作為人身權益特別列明。此種情況下，雖然尊重了當事人的意思自治，保證當事人可通過約定來保護自身的權益，但當初立法畢竟太過早遠，民眾法律意識淡薄，實踐發(fā)生很多攝影樓與委托人的爭議糾紛，1997年當時的版權局發(fā)布了《關于對影樓拍攝的照片有無著作權的答復》，對問題進行了細化。
之后隨著法律法規(guī)迭代，雖然規(guī)定也日趨繁復，但這也是因為經濟生活本身的多樣與復雜，法律理應更加適應多變且多樣的經濟生活。所以在日常生活中，我們也應當在有權利保護意識的同時，掌握一定的專業(yè)知識，理解法律規(guī)定，作出最好的一種經濟安排。而且民法最為強調意思自治，就算在擬定特殊權益時，也盡可能尊重這個原則，所以在進行合同擬定時，我們就可對重要事項進行專門約定，以保障自身的合法權益。所以不管丁真與攝影師的"委托"，還是與當?shù)芈糜喂镜暮贤?、肖像授權，確實應當慎重考慮，網友們的這份操心倒是也算是有道理。
?。ǘ┐祟悰_突的第二種表現(xiàn)在以他人為原型進行的創(chuàng)作肖像作品
此類作品常見于以模特為原型進行的創(chuàng)作，此類創(chuàng)作特點如下：一般創(chuàng)作者需要向模特支付費用，作品的著作權歸屬于創(chuàng)作者，而且創(chuàng)作出的作品原件也一般歸屬于創(chuàng)作者。當然該類作品因涉及的模特的肖像權，所以一般法律都規(guī)定，創(chuàng)作者要想利用作品進行營利性使用，必需獲得肖像權人（模特）的許可。
丁真作為肖像權人，不管是攝影作品、宣傳片、還是網友的二次創(chuàng)作的作品進行使用過程中，依照民法通則的規(guī)定，都應當?shù)玫叫は駲嗳说脑S可，若進行未經許可的使用，權利人有權要求停止使用、賠禮道歉，造成損失的可以主張賠償損失。在這里又要提到另外一個網紅，渾元形意太極拳的掌門人馬保國老師，因為其經典語錄爆紅網絡，尤其是在B站彈幕視頻網站的惡搞視頻，網友發(fā)布眾多二次創(chuàng)作的作品。幾乎所有作品都涉及到馬老師的肖像，依據(jù)前述其也有權進行肖像維權，還可以以詆毀名譽等起訴。但是他并沒有進行律師函警告，這也可能是他進行商業(yè)運營的一種策略。只不過被人民日報點名批評后，眾多網站對該類作品進行了更加審慎的監(jiān)管。
二、以肖像申請的注冊商標其商標權與肖像權沖突
我們注意到在媒體報道中，因為涉及"丁真"商標被搶注的事宜，丁真簽約的旅游公司回應稱，正在積極準備，將丁真的頭像肖像進行注冊商標申請。目前以肖像作為商標比較少見，出名的有陶碧華老干媽、王守義十三香、王致和臭豆腐，肯德基爺爺?shù)?，這些都是肖像商標。如果以他人肖像進行商標注冊，很容易產生糾紛，比如較為出名的李小龍家屬起訴真功夫案件等。
另一方面肖像商標的商標權利人與肖像權人不一致的情況下，其進行商標注冊或自行使用一般在商標申請階段就辦理了相關的授權手續(xù)，不易產生沖突。但其如果將注冊的商標許可他人使用，就會遇到被許可人是否還需要得到肖像權人許可的問題。該問題目前也并沒有明確的法律規(guī)定，依據(jù)一般理解，被許可人作為新的使用人，未得到肖像權人的許可不應展示或使用包含其肖像的任何標識，商標權與肖像權都應得到法律保護，所以我們認為新的使用人應當獲得肖像權人的新的許可。
此外還存在，以他人肖像權為基礎創(chuàng)作出的作品進行申請的注冊商標，可能涉及到商標權人、著作權人、肖像權人都不一致的情況。此類情況據(jù)前述，可以理出對應的沖突解決機制，在此不再贅述。
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