網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域具有互聯(lián)互通、信息共享、多方協(xié)作等特點(diǎn)，該領(lǐng)域中的絕大多數(shù)發(fā)明創(chuàng)造的類型為方法專利，且往往會被撰寫成由多個(gè)主體實(shí)施該方法的方式。對于“多個(gè)主體實(shí)施”的方法專利，該技術(shù)方案在實(shí)施過程中需要多個(gè)主體參與，多個(gè)主體共同或交互作用方可完整實(shí)施專利技術(shù)方案。在形式上沒有單一的直接侵權(quán)人的前提下，如何進(jìn)行侵權(quán)判定是一直以來非常關(guān)心的問題。
“ 一 ”
專利侵權(quán)相關(guān)法律和司法解釋
下面，我們先回顧一下專利侵權(quán)相關(guān)法律和司法解釋。
針對
專利侵權(quán)，《專利法》第十一條規(guī)定：
第十一條，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。
在一部分方法專利中會涉及由終端用戶進(jìn)行的步驟，對于使用專利方法的終端用戶而言，通常其使用行為并不以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，因此，難以判定終端用戶的使用行為構(gòu)成專利侵權(quán)。
為了有效地保護(hù)市場壟斷地位，對于專利權(quán)人來說，最有效的防御方法是針對產(chǎn)品制造商提起侵權(quán)訴訟。但對于專利方法，產(chǎn)品制造商完全有可能會辯稱雖然其制造并銷售了產(chǎn)品，但并未實(shí)際執(zhí)行專利方法中的所有步驟，因此其行為并不侵犯專利權(quán)。
在此情況下，專利權(quán)人是否可以將產(chǎn)品制造商和終端用戶作為共同被告而提起侵權(quán)訴訟，或者將產(chǎn)品制造商的制造、銷售行為認(rèn)定為間接侵權(quán)呢？
民法中的共同侵權(quán)規(guī)定：
《民法通則》第一百三十條規(guī)定：二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定：二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第九條第一款規(guī)定：教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
上述法條界定了共同侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成，即多個(gè)主體、共同行為、造成損害及共同責(zé)任。除此以外，共同侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成還需要一個(gè)根本要件-共同過錯(cuò)（故意或過失），即各行為人具有主觀上共同侵權(quán)的意思聯(lián)絡(luò)才能構(gòu)成共同侵權(quán)。
專利間接侵權(quán)理論在我國已經(jīng)爭論多年。在立法層面上，專利法律法規(guī)沒有任何關(guān)于“專利間接侵權(quán)”的規(guī)定。2000年第二次修訂專利法時(shí)，國家知識產(chǎn)權(quán)局向國務(wù)院提交的修改草案建議中，寫入了禁止間接侵權(quán)的條款，后來考慮到TRIPS協(xié)議沒規(guī)定專利間接侵權(quán)，我國不宜提供超過TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)力度，因此在報(bào)******會的《專利法》修改草案中刪除了該建議條款。另外，2006年第三次修訂專利法的上報(bào)稿中，同樣沒有寫入禁止間接侵權(quán)的條款。另外，在2015年的專利法修訂草案（送審稿）的第62條中，追加了有關(guān)專利間接侵權(quán)的條款（其與下述的司法解釋（二）中的規(guī)定非常近似），但是在2019年1月中國人大網(wǎng)公布的專利法修正案（草案）征求意見中上述條款被刪除。由此可見，在立法層面，在短期內(nèi)有關(guān)間接侵權(quán)的規(guī)定將不會被寫入專利法中。
另外，在《最高****關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱司法解釋（二））（2016年4月1日起施行）第二十一條中，針對“間接侵犯專利權(quán)行為”也是在共同侵權(quán)的框架下規(guī)定了幫助、教唆侵權(quán)行為。
司法解釋（二）第二十一條第一款，明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撎峁┱叩男袨閷儆谇謾?quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，****應(yīng)予支持。
需要注意的是，針對該第二十一條，與司法解釋（二）（公開征求意見稿）相比，最終的司法解釋（二）修改之處僅在于將“…他人實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為”修改為“…他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”。
根據(jù)上述規(guī)定，單一主體未完整實(shí)施專利技術(shù)方案、未“全面覆蓋”專利技術(shù)方案的不完全實(shí)施行為（即所謂的“間接侵犯專利權(quán)行為”），構(gòu)成幫助侵權(quán)需以直接侵犯專利權(quán)行為的存在為前提?！伴g接侵權(quán)”行為人之所以與直接侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任的原因在于“間接侵權(quán)”行為與直接侵權(quán)行為的成立具有因果關(guān)系，而且“間接侵權(quán)”行為人存在明顯的主觀過錯(cuò)。
即使在司法解釋（二）生效之前，在司法判例中也時(shí)有基于間接侵權(quán)理論判定專利侵權(quán)的案例。例如在“磁鏡式電弧爐”（山西省高級法院（1993）晉經(jīng)終字第152號民事判決書）專利侵權(quán)糾紛案中，被告無直接侵權(quán)行為，但擅自制造和銷售了專利產(chǎn)品的關(guān)鍵部件；在“一種新穎的除草組合物”專利侵權(quán)糾紛案（江蘇省高級法院（2005）蘇民三終字第014號民事判決書）中，被告生產(chǎn)專門用于制備組合物專利產(chǎn)品中的關(guān)鍵成分；在阿爾法拉瓦爾訴恒力公司案（上海市第二中級法院（2005）滬二中民五（知）初字第156號民事判決書）中，被告提供了專用于生產(chǎn)侵犯專利的產(chǎn)品的模具。
“ 二 ”
現(xiàn)實(shí)的商業(yè)模式中的三種情形的討論
在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)模式中可能有各種各樣的情形，下面僅列舉3種情形討論如何進(jìn)行專利侵害判定。
（1）被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個(gè)步驟留給終端用戶執(zhí)行，其中，終端用戶不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的。
?。?）被告銷售的產(chǎn)品僅執(zhí)行專利方法的一部分步驟，由獨(dú)立的一個(gè)或多個(gè)第三方執(zhí)行剩余的步驟，該第三方具有生產(chǎn)經(jīng)營目的。
?。?）被告銷售產(chǎn)品，終端用戶通過被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的所有步驟，其中，終端用戶不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的。
在（1）-（3）情形中，被告銷售了可以執(zhí)行（1）-（3）情形中說明的步驟的產(chǎn)品，但并不關(guān)心誰在購買和使用該產(chǎn)品。即，出售人與購買者之間并不存在“意思聯(lián)絡(luò)”（共同故意），因此并不屬于狹義的共同侵權(quán)。另外，在（2）情形中，沒有單一行為人指導(dǎo)或控制其他行為人的實(shí)施行為，或多個(gè)行為人共同協(xié)調(diào)實(shí)施涉案專利的情形。
“ 三 ”
判例分析
下面分別通過三個(gè)近幾年的案例按順序分析一下上述的三種情形下的侵權(quán)判定。
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握奇訴恒寶案（(2015)京知民初字第441號）
握奇公司的涉案專利（ZL200510105502.1、名稱為“一種物理認(rèn)證方法及一種電子裝置”）在北京高院作出二審判決前被專利復(fù)審***宣告無效，由此北京高院作出裁定，撤銷了北京知識產(chǎn)權(quán)法院針對該案做出的一審判決，握奇公司的侵權(quán)起訴被駁回。
我們暫且不考慮涉案專利方法的有效性，而僅關(guān)注北京知識產(chǎn)權(quán)法院針對多個(gè)主體實(shí)施使用方法專利的侵權(quán)判定思路。
權(quán)利要求1涉及“一種物理認(rèn)證方法”，其中對客戶端與作為物理認(rèn)證裝置動(dòng)作的電子裝置之間的步驟進(jìn)行了限定，其中有兩個(gè)特征與終端用戶的步驟有關(guān)，分別是“S1、客戶端向電子裝置發(fā)送進(jìn)行安全運(yùn)算操作的第一操作命令”和“S3、用戶向設(shè)置于電子裝置上的對應(yīng)于所述第一物理認(rèn)證方式的物理認(rèn)證執(zhí)行機(jī)構(gòu)發(fā)起第一物理認(rèn)證操作”。
被告恒寶公司制造、銷售的USB Key產(chǎn)品在執(zhí)行物理認(rèn)證方法時(shí)，雖然執(zhí)行了涉案專利的權(quán)利要求1的一部分步驟，但是并不執(zhí)行全部步驟，而是由終端用戶執(zhí)行剩余的2個(gè)步驟。
一審法院認(rèn)為，雖然用戶參與了個(gè)別步驟,但也是在電子裝置制造者預(yù)先設(shè)置的操作步驟環(huán)境下進(jìn)行的,用戶并不能參與或改變后臺程序內(nèi)容,由此看,該電子裝置的制造者顯然是該認(rèn)證方法技術(shù)方案的實(shí)施者。即，一審法院認(rèn)為電子裝置的制造者侵犯了專利權(quán)。
（二）
西電捷通訴索尼案
專利權(quán)人西電捷通的專利是名稱為“一種無線局域網(wǎng)移動(dòng)設(shè)備安全接入及數(shù)據(jù)保密通信的方法”、專利號為ZL02139508.X的發(fā)明專利，其權(quán)利要求被撰寫成接入認(rèn)證過程包括由三個(gè)主體進(jìn)行的步驟，分別是移動(dòng)終端MT、無線接入點(diǎn)AP和認(rèn)證服務(wù)器AS。索尼公司提供了內(nèi)置WAPI功能模塊的移動(dòng)終端（相當(dāng)于MT）。
一審法院判決（（2015）京知民初字第1194號）：
關(guān)于原告主張的"幫助侵權(quán)"：
一般而言，間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提。但是，這并不意味著專利權(quán)人應(yīng)該證明有另一主體實(shí)際實(shí)施了直接侵權(quán)行為，而僅需證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的用戶按照產(chǎn)品的預(yù)設(shè)方式使用產(chǎn)品將全面覆蓋專利權(quán)的技術(shù)特征即可，至于該用戶是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，與間接侵權(quán)行為的成立無關(guān)。之所以這樣解釋，是因?yàn)樵谝恍┦褂梅椒▽＠?，?shí)現(xiàn)"全面覆蓋"涉案專利權(quán)利要求技術(shù)特征的主體多為用戶，而用戶因其"非生產(chǎn)經(jīng)營目的"不構(gòu)成專利侵權(quán)，此時(shí)如果機(jī)械適用"間接侵權(quán)行為應(yīng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提"，將導(dǎo)致涉及用戶的使用方法專利不能獲得法律保護(hù)，有違專利法針對該類使用方法授予專利權(quán)的制度初衷。
本案中，…，對于硬件和軟件結(jié)合的WAPI功能模塊組合而言，其在實(shí)施涉案專利之外，并無其他實(shí)質(zhì)性用途，故應(yīng)該被認(rèn)定為專門用于實(shí)施涉案專利的設(shè)備。
因此，被告明知被控侵權(quán)產(chǎn)品中內(nèi)置有WAPI功能模塊組合，且該組合系專門用于實(shí)施涉案專利的設(shè)備，未經(jīng)原告許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施涉案專利的行為，已經(jīng)構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。
二審法院判決（北京市高級****（2017）京民終454號）：
二審法院否認(rèn)了索尼公司的行為構(gòu)成幫助侵權(quán)。主要理由為：
涉案專利系方法專利，除需要在移動(dòng)終端內(nèi)置WAPI功能模塊外，還需要AP和AS兩個(gè)設(shè)備共同作用。由此可見，涉案專利系典型的“多主體實(shí)施”的方法專利，該技術(shù)方案在實(shí)施過程中需要多個(gè)主體參與，多個(gè)主體共同或交互作用方可完整實(shí)施專利技術(shù)方案。本案中，由于索尼中國公司僅提供內(nèi)置WAPI功能模塊的移動(dòng)終端，并未提供AP和AS兩個(gè)設(shè)備，而移動(dòng)終端MT與無線接入點(diǎn)AP及認(rèn)證服務(wù)器AS系三元對等安全架構(gòu)，移動(dòng)終端MT與無線接入點(diǎn)AP及認(rèn)證服務(wù)器AS交互使用才可以實(shí)施涉案專利。因此，本案中，包括個(gè)人用戶在內(nèi)的任何實(shí)施人均不能獨(dú)自完整實(shí)施涉案專利。同時(shí)，也不存在單一行為人指導(dǎo)或控制其他行為人的實(shí)施行為，或多個(gè)行為人共同協(xié)調(diào)實(shí)施涉案專利的情形。在沒有直接實(shí)施人的前提下，僅認(rèn)定其中一個(gè)部件的提供者構(gòu)成幫助侵權(quán)，不符合上述幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件，而且也過分?jǐn)U大對權(quán)利人的保護(hù)，不當(dāng)損害了社會公眾的利益。
盡管二審法院認(rèn)為索尼中國公司的行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)，但認(rèn)為雖然現(xiàn)有證據(jù)不能證明索尼中國公司在生產(chǎn)制造、出廠檢測階段使用了涉案專利，但是，就手機(jī)制造行業(yè)而言，無論在產(chǎn)品設(shè)計(jì)研發(fā)、產(chǎn)品定型后的生產(chǎn)制造以及出廠測試的哪個(gè)階段使用了涉案專利，均構(gòu)成專利法意義上的實(shí)施涉案專利的行為。據(jù)此，索尼中國公司在其被訴侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)制造過程中實(shí)施了涉案專利，侵犯了西電捷通公司的涉案專利。
其中，在案件審理階段，索尼中國公司認(rèn)可了如下兩點(diǎn)：
?。?）被訴侵權(quán)產(chǎn)品能夠?qū)嵤┥姘笇＠?、且符合WAPI相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利；
?。?）在研發(fā)階段對被訴侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行了WAPI功能測試，但在生產(chǎn)階段沒有測試WAPI。
從該案的判決結(jié)果來看，作為索尼公司的產(chǎn)品的移動(dòng)終端在使用過程中的動(dòng)作，不符合直接侵權(quán)規(guī)定和幫助侵權(quán)規(guī)定。但二審法院仍然判決了索尼公司的行為侵犯了專利權(quán)，其中，索尼公司的有關(guān)研發(fā)階段的自認(rèn)的內(nèi)容起到了非常關(guān)鍵的作用。
另外，在二審判決書中，北京高級****在判決書中還認(rèn)為直接實(shí)施專利權(quán)的行為人為“非生產(chǎn)經(jīng)營目的”的個(gè)人或直接實(shí)施專利權(quán)的行為屬于《專利法》第六十九條第三、四、五項(xiàng)的情形下，也可以對“間接侵權(quán)”行為人承擔(dān)民事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)符合下述要件：
1）行為人明知有關(guān)產(chǎn)品系專用產(chǎn)品；
2）該專用產(chǎn)品對涉案專利技術(shù)方案具有“實(shí)質(zhì)性”作用；
3）該專用產(chǎn)品不具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。
比較一審法院和二審法院判決可以知道二審法院的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)高于一審法院。
一審法院審判思路為“僅需證明被控侵權(quán)產(chǎn)品的用戶按照產(chǎn)品的預(yù)設(shè)方式使用產(chǎn)品將全面覆蓋專利權(quán)的技術(shù)特征即可”而不用考慮是否由單一主體實(shí)施了涉案專利技術(shù)方案，即當(dāng)被控侵權(quán)人與第三方共同完整地實(shí)施涉案專利技術(shù)方案時(shí)可以判定侵犯專利權(quán)。
對此，二審法院要求需證明由單一的主體完整地實(shí)施了涉案專利技術(shù)方案才能判定侵犯專利權(quán)，此時(shí)并不要求被控侵權(quán)人“實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”，而只要完整地實(shí)施涉案專利的技術(shù)方案即可。
（三）
“路由器”案（（2019）最高法知民終147號）
2019年12月10日，最高知識產(chǎn)權(quán)法庭公開宣判了一起發(fā)明名稱為“一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法”的發(fā)明專利（專利號：ZL02123502.3）的侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案（以下簡稱“路由器”案）（（2019）最高法知民終147號）。
涉案專利涉及一種簡易訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站的方法。在現(xiàn)有技術(shù)中，Portal_Server門戶網(wǎng)站（P.S）是Portal業(yè)務(wù)的用戶（PC）上網(wǎng)時(shí)必經(jīng)的入口網(wǎng)站。為了方便用戶登錄Portal_Server，使用戶在首次登錄時(shí)，訪問任何網(wǎng)站都被強(qiáng)制到Portal_Server（通過Portal_Server實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal功能），在Portal_Server上完成認(rèn)證和業(yè)務(wù)選擇。但是，在與業(yè)務(wù)用戶（PC）連接的接入服務(wù)器端（BAS）針對Portal_Server的上行處理和下行處理都必須借助于接入服務(wù)器的底層硬件，由此增加了該底層硬件的額外負(fù)擔(dān)，相應(yīng)降低了接入服務(wù)器的網(wǎng)絡(luò)處理能力。
涉案專利方法區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的顯著特征是在接入服務(wù)器內(nèi)設(shè)置了具有重定向功能的虛擬Web服務(wù)器（虛擬Sina），通過該虛擬Web服務(wù)器實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制Portal功能。
涉案專利的強(qiáng)制portal過程
在“路由器”案中，騰達(dá)公司制造、銷售了一種路由器，該路由器作為接入服務(wù)器工作并且內(nèi)置有“虛擬Web服務(wù)器”，由終端用戶使用該路由器進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)連接時(shí)會使用涉案專利方法。騰達(dá)公司雖然制造、銷售了該路由器，但并無直接證據(jù)證明其實(shí)施了涉案專利方法。
“路由器”案
針對“路由器”案，在一審判決（山東省濟(jì)南市中級****(2018)魯01民初1481號）中，在認(rèn)定業(yè)務(wù)用戶使用被控侵權(quán)的路由器訪問網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商門戶網(wǎng)站時(shí)再現(xiàn)了原告涉案專利權(quán)要求1的全部技術(shù)方案的基礎(chǔ)上，直接判定被告騰達(dá)公司的制造、銷售路由器的行為侵犯了涉案專利權(quán)。其中，并未詳細(xì)論證為什么沒有直接使用方法專利的騰達(dá)公司侵犯專利權(quán)。
我們現(xiàn)在回顧一下專利權(quán)人敦駿公司在一審、二審中的主張：
在一審中，敦駿公司主張騰達(dá)公司制造、銷售以及許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為構(gòu)成對其涉案專利權(quán)的侵害，構(gòu)成專利侵權(quán)。
在二審?fù)徶?，敦駿公司又追加了另一項(xiàng)基于推定事實(shí)的侵權(quán)理由：騰達(dá)公司在制造被訴侵權(quán)產(chǎn)品的過程中必然會對被訴侵權(quán)產(chǎn)品的Web認(rèn)證功能進(jìn)行測試，該測試過程必然覆蓋涉案專利的全部步驟，故認(rèn)為騰達(dá)公司的上述測試行為構(gòu)成侵權(quán)。
敦駿公司在二審?fù)徶凶芳拥那謾?quán)理由與西電捷通訴索尼案的二審判決（北京市高級**** （2017）京民終454號）中的侵權(quán)理由非常類似?；蛟S敦駿公司擔(dān)心如果嚴(yán)格按照目前的司法解釋（二）中的規(guī)定嚴(yán)格解釋“…他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”時(shí)，終端用戶的行為不滿足“實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為”的規(guī)定，并由此導(dǎo)致騰達(dá)的行為不侵犯專利權(quán)。因?yàn)?，敦駿公司追加了另一個(gè)侵權(quán)理由以增加勝訴率。
在“路由器”案中，針對騰達(dá)公司的測試行為構(gòu)成侵權(quán)主張，最高****認(rèn)為僅認(rèn)定被訴侵權(quán)人在測試被訴侵權(quán)產(chǎn)品過程中實(shí)施專利方法構(gòu)成侵權(quán)，不足以充分保護(hù)專利權(quán)人的利益，因?yàn)樵摐y試行為既非被訴侵權(quán)人獲得不當(dāng)利益的根本和直接原因，也無法從責(zé)令停止測試行為來制止專利方法遭受更大規(guī)模的侵害。
最高****指出，如果被訴侵權(quán)行為人以生產(chǎn)經(jīng)營為目的，將專利方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容固化在被訴侵權(quán)產(chǎn)品中，該行為或者行為結(jié)果對專利權(quán)利要求的技術(shù)特征被全面覆蓋起到了不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，終端用戶在正常使用該被訴侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)就能自然再現(xiàn)該專利方法過程，則應(yīng)認(rèn)定被訴侵權(quán)行為人實(shí)施了該專利方法，侵害了專利權(quán)人的權(quán)利。
最高院認(rèn)定騰達(dá)公司的行為構(gòu)成了侵犯專利權(quán)理由要點(diǎn)如下：
第一，騰達(dá)公司雖未實(shí)施涉案專利方法，但其以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，具備可直接實(shí)施專利方法的功能，在終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品完整再現(xiàn)涉案專利方法的過程中，發(fā)揮著不可替代的實(shí)質(zhì)性作用。
第二，騰達(dá)公司獲得不當(dāng)利益與涉案專利存在密切關(guān)聯(lián)。
第三，因終端網(wǎng)絡(luò)用戶利用被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)施涉案專利方法的行為并不構(gòu)成法律意義上的侵權(quán)行為，專利權(quán)人的創(chuàng)新投入無法獲得應(yīng)有回報(bào)。
“ 四 ”
美國司法實(shí)踐的啟示
在美國的BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案（498 F.3d 1373 (Fed.Cir. 2007))中，聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)引出了“指導(dǎo)或控制（control or direct）”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為對于由多個(gè)主體參與的方法權(quán)利要求，僅在被控侵權(quán)者是“指導(dǎo)或控制”了所有的步驟，使得每一個(gè)步驟都能歸責(zé)于被控侵權(quán)者時(shí)，即該被控侵權(quán)者是有效“策劃者（mastermind）”時(shí)，被控侵權(quán)者才承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。
聯(lián)邦巡回上訴法院在MUNIAUCTION, INC. V. THOMSON CORP.案（532 F.3d1318 （Fed. Cir. 2008））中又重申了在BMCResource, Inc. V. Paymentech,L.P.案中確定的上述侵權(quán)判定歸責(zé)。
2014年6月2日，美國最高法院就Limelight Networks，Inc. V. AkamaiTechnologies, Inc案做出判決（134 S. Ct. 2111（2014）），**了聯(lián)邦巡回上訴法院全院庭審的判決。之前聯(lián)邦巡回上訴法院對本案進(jìn)行全院審理后，以6比5的比例做出判決認(rèn)為，在方法權(quán)利要求的各個(gè)步驟由多方執(zhí)行的情況下，即使他們中間沒有人單獨(dú)構(gòu)成直接侵權(quán)，如果被告促使或鼓勵(lì)他人侵權(quán)，也可能需要承擔(dān)誘導(dǎo)侵權(quán)的責(zé)任。聯(lián)邦巡回上訴法院據(jù)此判決被告構(gòu)成“誘導(dǎo)”侵權(quán)。然而，美國最高法院**了聯(lián)邦巡回上訴法院的判決，美國最高法院認(rèn)為，誘導(dǎo)侵權(quán)必須以直接侵權(quán)為前提，對于需要執(zhí)行一系列步驟的方法權(quán)利要求來說，專利權(quán)利人應(yīng)通過展示某人執(zhí)行了該方法的所有步驟來證明直接侵權(quán)。
在最高法院作出上述判決之后，聯(lián)邦巡回上訴法院重新審理了此案（Limelight Networks， Inc. v.Akamai Techs.， Inc.(Fed.Cir.2015) (en banc) ）。CAFC明確了基于美國專利法第271（a）的直接侵權(quán)的基準(zhǔn)：在方法專利的所有的步驟由單一主體實(shí)施、或歸責(zé)于該單一主體時(shí)，成立基于美國專利法第271（a）的直接侵權(quán)。
在以下的兩種情形下，其他當(dāng)事者的行為的責(zé)任由單一主體承擔(dān)：
1）該單一主體雖然沒有執(zhí)行所有的步驟，但對其余步驟的執(zhí)行施加了足夠 的指導(dǎo)或控制而應(yīng)歸責(zé)于他；
2) 多個(gè)實(shí)體是共同事業(yè)體（joint enterprise）。
其中，在以下兩種情形下，滿足上述“指導(dǎo)和控制”標(biāo)準(zhǔn)：
1）通過代理、或與其他人簽訂合同而執(zhí)行方法專利的一個(gè)以上的步驟；
2）被控侵權(quán)者決定了執(zhí)行方法專利中的某一步驟或某些步驟時(shí)的具體行為，或者是該行為的利益獲得者，并且確立了執(zhí)行行為的方式或時(shí)間。
聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為Limelight指導(dǎo)或控制了它的顧客實(shí)施剩下的專利方法步驟的過程，因此Limelight的行為構(gòu)成直接侵權(quán)。法院強(qiáng)調(diào)的事實(shí)包括：(1) Limelight要求它的用戶簽署標(biāo)準(zhǔn)的合同，合同描述了用戶在接受網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中必須執(zhí)行的步驟，包括標(biāo)記(tagging) 和提供內(nèi)容等。(2) Limelight確定客戶執(zhí)行方法步驟的方式和時(shí)間。(3) Limelight的工程師持續(xù)地參與用戶的行為?；谶@些事實(shí)，法院認(rèn)為，Limelight的用戶并非獨(dú)立地決定是否接受Limelight的指導(dǎo)以及是否采取行動(dòng)。相反，Limelight確定了用戶執(zhí)行專利方法步驟的方式和時(shí)間。
“ 五 ”
對上述判例的思考
在握奇訴恒寶案和“路由器”案中，法院都未對被告公司是否明知相關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的設(shè)備進(jìn)行評述。對此，在司法解釋（二）第二十一條第一款明確規(guī)定“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等…”。間接侵權(quán)人的主觀上必須存在過錯(cuò)，即間接侵權(quán)的行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道“專利權(quán)存在”和“直接行為構(gòu)成專利侵權(quán)”。司法解釋（二）第二十一條第一款明確規(guī)定“明知”，而沒有“應(yīng)知”的說法。
在審判實(shí)踐中，想要證明對方的“明知”是很困難的。所以往往會通過所掌握的客觀事實(shí)反過來推測對方是否“明知”或“應(yīng)知”。而在被控侵權(quán)產(chǎn)品是“專門用于”時(shí)，由于該產(chǎn)品沒有其他實(shí)用性的用途，往往可以直接推定為“應(yīng)知”。
在握奇訴恒寶案和“路由器”中，法院似乎認(rèn)為如果相關(guān)產(chǎn)品對于完整再現(xiàn)涉案專利方法的過程中發(fā)揮著不可替代的實(shí)質(zhì)性作用，則直接可以推定滿足司法解釋（二）第二十一條第一款規(guī)定的“明知”要件。關(guān)于這一點(diǎn)還需要通過進(jìn)一步的司法解釋或判例來確認(rèn)。
在“路由器”中，最高法給出了在不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的終端用戶通過被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的所有步驟的情形下的專利侵權(quán)判斷指引。并且在握奇訴恒寶案中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院給出了在被告銷售的產(chǎn)品執(zhí)行專利方法的絕大部分步驟，將剩余的一兩個(gè)步驟留給不具有生產(chǎn)經(jīng)營目的終端用戶執(zhí)行的情形下的專利侵權(quán)判斷指引。
在握奇訴恒寶案中，雖然用戶參與了個(gè)別步驟,但也是在電子裝置制造者預(yù)先設(shè)置的操作步驟環(huán)境下進(jìn)行的,用戶并不能參與或改變后臺程序內(nèi)容。在這種情況下，如果其他的法院遇到與握奇訴恒寶案類似的情形，是否還會沿著北京知識產(chǎn)權(quán)法院的審判思路判定還是個(gè)疑問。
另外，對于與握奇訴恒寶案類似的情形，是否能利用“路由器”案中的審判思路來進(jìn)行判定呢？握奇訴恒寶案與“路由器”案之間的本質(zhì)區(qū)別在于，在“路由器”案中，終端用戶作為單一的主體完成了方法專利中的所有的步驟，而在握奇訴恒寶案中，不管是終端用戶還是被告恒寶公司作為單一的主體并未完成方法專利中的所有的步驟。
“ 六 ”
結(jié)語
網(wǎng)絡(luò)通信領(lǐng)域的方法專利，往往會被撰寫成由多個(gè)主體實(shí)施該方法的方式。對于“多個(gè)主體實(shí)施”的方法專利，在形式上沒有單一的直接侵權(quán)人的前提下，想要獲得專利保護(hù)，需證明例如“專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等”、“路由器”案中的“不可替代的實(shí)質(zhì)性作用”等侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，美國判例法所建立起來的“控制和指引”標(biāo)準(zhǔn)給我們提供了很好的參考。但是，上述的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)在專利侵權(quán)認(rèn)定方面必不可少地會附加一些特定的條件，由此增加了在侵權(quán)認(rèn)定上的困難。
因此，對于方法專利的權(quán)利要求的撰寫，仍然首選“單側(cè)撰寫”的方式，避免多側(cè)撰寫，“單側(cè)撰寫”方式更容易證明直接侵權(quán)。當(dāng)然，根據(jù)情況，對其他的主體的步驟可以考慮用環(huán)境特征的方式適當(dāng)撰寫。
